张梓萱：《替代交易与继续履行请求权》
本文是国家社会科学基金重点项目“民法典多人债之关系及其诉讼构造研究”（批准号：21AFX017）的阶段性成果。
摘要：实施替代交易的减损义务与继续履行请求权无法兼容。减损义务的正当性在于债权人负有帮助他人的道德义务，以及避免整体社会财富的浪费。维护债务人的个人自主性，肯定其改变心意的价值，以及违约救济应当遵循比例原则，也可以为排除继续履行请求权提供正当性。肯定债权人的继续履行请求权，从而其不负实施替代交易的减损义务，将导致债权人实施投机行为、间接损失扩大、强加给债务人以不被需要的给付、赋予债权人过重的谈判筹码等不合理的结果。否定继续履行请求权并不会产生鼓励违约、无法提供充分救济、规则模糊等问题。因此，当债权人能够实施替代交易时，损害赔偿就可以为其提供充分救济，债权人无继续履行请求权，提存规则应当相应作限缩解释。
目次
一、 问题的提出
二、 违约救济中继续履行请求权：两种不同的规范模式
三、 替代交易的减损义务与继续履行请求权的关系
四、 利益状态的比较：债权人负有实施替代交易的减损义务
五、 继续履行请求权的排除及其体系效应
六、结论
来源：《南大法学》2022年第1期。篇幅较长，已略去原文注释。
一、 问题的提出
甲在电话里向书店订购了一本畅销书，但当甲去书店取书时，书店未按约交货，甲可以向法院起诉请求书店交付该书吗？如果甲后来不想要这本书了，书店可以请求甲受领这本书并支付价款吗？乙与房东签订了三年的租赁合同，但租赁一年后，承租人不想再租了并搬离房屋，且已通知房东。房东将房屋空置两年，可以请求承租人继续支付剩余两年的租金吗？在以上设例中，债权人可以很容易地在市场上获得替代交易，即出卖人可以将标的物另行出卖，买受人可以在市场上另行购买，出租人可以在市场上另行出租。在此情形下，债权人是否享有继续履行请求权？这是本文的研究对象。
学说对此存在不同观点。肯定说认为，虽然法律规定了受害人的减损义务，但非违约方既可以要求继续履行，也可以解除合同并请求损害赔偿。此相较于普通法以损害赔偿为原则、以特定履行为例外，似乎并无不足。否定说认为，在受害人可以合理地在市场获得替代交易时，则不能请求继续履行。有观点认为，在非金钱债务的情形下，如果买卖合同的标的物在市场上易于买到，则属于《民法典》第580条第1款所谓“债务的标的不适于强制履行”，买受人不得请求继续履行。另有观点认为，在金钱债务的情形下，依商业习惯或诚信原则决定是否有权请求继续履行。在判断是否违反诚信原则时，应考虑是否会要求债务人作出过分的努力或导致太大的经济花费。
司法实践中，在铝锭买卖、矿石买卖、玉米买卖、重晶石买卖、生石灰粉买卖等案件中，法院认可买受人有权请求出卖人交付标的物并移转标的物所有权。但在一则钻杆买卖合同纠纷中，法院认为违约的买受人有权选择解除买卖合同，出卖人不得请求买受人支付价款。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第48条认为，在房屋租赁合同等长期性合同中，符合特定条件时，违约方有权起诉请求解除合同。
二、 违约救济中继续履行请求权：两种不同的规范模式
在双务合同中，如果负担非金钱给付的债务人已经完全履行合同义务，则有权请求对方给付到期价款，此点在英美法系与大陆法系中均无不同。因此，仅当非金钱给付债务人尚未履行完毕时，才有进一步讨论的必要。在买卖合同中，买受人拒绝受领标的物并拒绝支付价款，出卖人能否坚持继续履行并请求买受人支付价款？在服务合同中，服务提供者尚未完成服务提供的义务，服务受领人即表示拒绝其继续提供服务，并拒绝支付报酬，服务提供者能否坚持提供服务并请求对方支付报酬？
在英国法中，如果债权人因对方拒绝履行而解除合同，则当然无权请求对方支付价款，而只得请求损害赔偿。如果债权人尚未解除合同，且其非金钱给付义务尚未履行完毕，则应区分不同情形。
第一，如果非金钱给付义务的履行需要违约方的配合，而违约方拒绝配合，则债权人无权请求对方支付约定价款（agreed sum），而只能解除合同并请求损害赔偿。例如，在承揽合同中，若定作人不履行协助义务（例如不提供工作材料），承揽人就无法完成工作；在雇佣合同中，雇用人阻止受雇人从事工作；在买卖合同中，买受人拒绝受领标的物。上述情形中的承揽人、受雇人、出卖人均不得请求对方支付价款或报酬。
第二，如果债权人履行非金钱给付义务无须违约方的配合，仅当其对维持（affirm）合同有合法利益时，才可以继续履行并请求对方支付价款。在此情形下，解除合同并请求损害赔偿，相较于继续履行并请求对方支付价款，可能会对债权人产生不利，因此债权人有权选择后一种救济方式。例如，不履行合同将导致义务人名誉受损，该项损害难以评估。再如，租期为10年的定期租船合同，在交船2年后后，承租人坚持还船并拒绝继续支付租金。由于市场低迷无法找到替代租约、损失计算相当困难、租金债权已经转让，出租人有权维持合同而请求对方支付租金。
第三，如果债权人对维持合同无合法利益，则其只能请求损害赔偿，不得履行合同并请求对方支付价款。其理由在于：履行合同义务并请求对方支付价款，相较于不履行合同义务而请求价款与履行成本的差额损害，如果并无不同，则损害赔偿为更适合的救济方式。如果债权人履行合同并请求价款造成的浪费，相较于其因此获得的履行利益完全不成比例，则债权人无权维持合同。例如，光船租期尚未届满，承租人因船舶损坏，拒绝修理并将船还给船东。承租人拒绝修理构成违约，但因船舶的修理费用为200万元，而修理后的船仅值100万元，故出租人并无合法利益继续维持合同，坚持承租人修理船舶并请求租金。又如，M与W & C广告公司订立为期三年的广告宣传合同，由W & C在其所有的垃圾桶上为M展示广告。订立合同后的当天，M想要取消该合同但被W & C拒绝。W & C并未因M预期违约而解除合同，反而依约为M展示广告并请求其支付价款，但遭M拒绝。上议院认为受害方有权选择是否解除合同，以3∶2的判决支持了W & C的价款请求。本件判例备受英国学者批评。首先，减损规则背后的经济效率原则，应当与债权人请求强制执行债务人之允诺（即请求对方支付价款）的利益相平衡。其次，当损害赔偿足以保护债权人利益时，债权人继续履行债务，将造成无意义的浪费。此时债权人应当停止履行合同、寻找替代交易以减轻损失，而不应继续履行并请求价款。债权人继续提供不再被需要的商品或服务，不当地加重了债务人的责任。基于上述考虑，《欧洲示范民法典草案》（DCFR）的起草者改弦更张，认为在该案中广告商不得请求相对人支付价款。
由上可见，在英国法中，仅当债务人履行非金钱债务无须对方当事人配合，且对合同履行具有合法利益时，债务人才能继续履行合同，并请求对方支付价款。合法利益的判断标准，主要为损害赔偿能否对其提供充分救济。
与英国法稍有差异的是，在美国法中，一旦当事人有理由知道对方的对待给付将不会被提供时，原则上就应当停止履行以避免进一步的支出。例如，合同约定承揽人为定作人的画作进行清洁和修补的工作，定作人拒绝履行后，承揽人仍继续完成工作。法院认为承揽人仅有权获得损害赔偿，而不得请求定作人支付价款。再如，桥梁建设工程合同的发包人在承包人开始工作后拒绝履行，告知承包人不再需要工程建设。承包人即应停止履行，无权继续履行而请求发包人支付价款，或就进一步的费用支出请求发包人赔偿损失。又如，在买卖合同中，仅当货物已被接受、风险移转，或货物无法转售时，出卖人才可以请求买受人支付价款。不过，如果继续履行将会避免额外的损害，或会避免难以确定的损失，债务人仍得继续履行并请求对方支付价款。
2. 非金钱债权的继续履行请求权：损害赔偿的充分性
在英美法中，继续履行属于衡平法上的救济措施，应由法官在原告、被告与公共利益之间权衡裁量。出现以下情形时，均倾向于债权人不得请求继续履行：在债权人一侧，其能从损害赔偿中获得充分救济（adequacy），或为不洁之手，或迟延行使权利；在债务人一侧，其债务为人身性质的劳务合同，履行不能或履行艰困，对待给付缺乏保障；在执行方面，合同条款内容不确定、继续履行需要法院持续性的监督，或造成浪费。其中部分考量因素，在我国《民法典》第580条第1款也有所体现。就本文所关心的“替代交易”这一主题，涉及前述的债权人能否从损害赔偿中获得充分救济这一考量因素。
根据损害赔偿的充分性标准，当损害赔偿足以为债权人提供充分救济时，则其无权请求债务人继续履行。如果损害无法被足够确定地计算，那么损害赔偿就无法充分地弥补债权人的损失，此时即应倾向于赋予债权人继续履行请求权。债权人能否实施替代交易，是判断损害赔偿是否充分的关键。
在货物买卖合同中，买卖标的物几乎都可以在市场上找到替代物，故金钱损害赔偿可以为买受人提供充分救济，买受人就不得请求出卖人继续履行。特殊的例外情形是，买卖标的物具有独特性（uniqueness），例如其对受害人具有特殊情感价值或重要性（如艺术作品），因而无法在市场上被替代，则其所受损害难以计算、无法通过损害赔偿提供充分救济，债权人才享有继续履行请求权。再如，在土地权利转让中，土地一般被认为具有独特性，故买受人有权请求继续履行。如果合同标的具有商业上的独特性，债权人也有权请求继续履行：在石油短缺时期的石油供给合同，加油站有权请求供应商继续履行；股权转让合同涉及公司控制权，无法用金钱衡量，故股权受让人有权请求继续履行。
国际合同法文件中的相关规则多偏向于英美法系的规则。《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）第28条对于继续履行，准许法院依据其国内法进行裁决。《欧洲合同法》（PECL）对于金钱债权与非金钱债权继续履行请求权，均明确规定替代交易排除继续履行请求权。《国际商事合同通则》（PICC）第7.2.1条肯定金钱债权的继续履行请求权，但在注释中又强调，当买受人不接受货物或付款，而习惯要求出卖人在市场上重新出卖时，出卖人无继续履行请求权。至于非金钱债权的继续履行请求权，PICC第7.2.2条第c项明确规定，如果债权人可以合理获得替代交易时，则不得请求履行。不过，恰与PICC相反，DCFR与《欧洲共同买卖法》（CESL）仅在金钱债权中规定替代交易排除继续履行请求权，非金钱的债权并无类似规定。由此可见，国际合同法文件中的规定均不同程度地规定替代交易排除继续履行请求权，偏向英美法的规则，但有的规则仅就金钱债权或非金钱债权的继续履行请求权作排除规定。不过，仅排除金钱债权，或仅排除非金钱债权的立法例，对不同种类的债权予以差别对待，似乎并无足够的正当性基础。
3. 减损规则与损害赔偿的抽象计算时点
一旦债权人无权请求对方支付价款，就只能向违约方请求损害赔偿，而损害赔偿的计算就必然受到减损规则（mitigation）的限制。根据减损规则，受害方必须采取合理的行动以减少损失。据此，债权人应当及时解除合同，并安排替代交易以减轻损失。例如，若出卖人未交付标的物，买受人必须付出合理的努力，在市场上迅速寻找替代的出卖人，仅得就替代购买与原始购买的价差损失请求损害赔偿。相反，买受人如未受领标的物并拒绝支付价款，出卖人必须在市场上寻求替代的买受人，从而仅得就替代出卖与原始出卖的价差损失请求损害赔偿。再如，受雇人如果被不当解雇，则应当寻找其他合适的工作，不得请求雇用人给付报酬，而仅得就替代工作与原始雇佣合同的价差损失请求损害赔偿。相反，如果受雇人违约未提供劳务，雇用人应当在市场上寻找替代的受雇人，有权就替代雇佣与原始雇佣合同的价差损失请求损害赔偿。
减损规则将直接影响损害赔偿抽象计算的时点。基于减损规则，英美法通常以受害方最早可以减损，即从事替代交易或采取补救措施之时作为计算标准。受害方不得什么都不做，而在起诉时企图请求赔偿更大范围的损失。当债务人违约时，债权人即应实施替代交易。因此，损害赔偿原则上以违约那一天作为损害赔偿计算的时点。
首先，在德国法中，债权人原则上有权请求继续履行。基于合同严守原则（pacta suntservanda），纵使债权人可以实施替代交易，也不妨碍其行使继续履行请求权。然而，债权人享有继续履行请求权并非自古皆然，其规则发展历经变迁。在古典罗马法时期，无论债务人负担何种义务，仅被判罚与该给付义务相当之特定数额的金钱。此一“金钱赔偿原则”（omniscondemnatio pecuniaria），乃罗马法程序法的一般性规则，并间接对实体法规则产生重要影响。后古典罗马法时期发展出“非常公职审判”（cognitio extra ordinem）制度，则准许判决债务人继续履行。在优士丁尼《民法大全》中，继续履行适用于给予（dare）或返还（reddere）债务，但供给（praestare）和行为（facere）债务仍适用金钱赔偿原则。及至中世纪共同法时期，继续履行的适用范围被逐步扩大。1900年德国民法典，以“合同当事人理所当然地有权请求对方依原样（in specie）履行各自的给付义务”为出发点，肯定了继续履行请求权。
其次，针对债权人履行请求权，债务人享有同时履行抗辩权，但同时履行抗辩权的行使，应以债务人有意维持合同关系为前提。债务人主张同时履行抗辩，却又无意维持合同关系，将构成矛盾行为而违反诚信原则。因此，债务人若终局拒绝提出自己的给付，或者其本身已经违约，则不得主张同时履行抗辩权。例如，在买卖合同中，买受人若已无意维持合同，终局拒绝受领标的物或交付价款，不得主张同时履行抗辩权，出卖人有权请求买受人支付价款。反之，出卖人若终局拒绝交付标的物或移转标的物所有权，也不得以买受人尚未支付价款为由主张同时履行抗辩权。
再次，对于债权人自身的债务履行，债权人可以请求债务人受领给付，或以提存、拍卖等方式消灭债务。原则上，债权人受领迟延不构成违约，而仅违反不真正义务。但是，在买卖合同与承揽合同中，买受人或定作人的受领义务是给付义务（《德国民法典》第433条第2款、第640条第1款），买受人或定作人受领迟延，不仅构成债权人迟延，还构成债务人迟延。故在买受人或定作人受领迟延时，出卖人或承揽人有权请求买受人或定作人受领给付。在买卖合同与承揽合同以外的有名合同中，受领义务均非给付义务，债权人无权请求债务人受领给付。在标的物为动产时，债权人可以通过提存或拍卖以消灭自己的债务。此外，受领迟延将发生责任减轻以及给付风险移转（《德国民法典》第300条第1款）的效果。
最后，《德国民法典》在部分有名合同中配置了任意解除权，这意味着，债务人可以不附理由解除合同、消灭合同的给付义务，从而债权人不得行使继续履行请求权。例如，《德国民法典》第648条规定了承揽合同定作人的任意终止权，第671条规定了无偿委托合同的任意终止权。
由上可见，英美法系与德国法对于继续履行请求权的态度截然不同。在英美法系中，如果债权人可以实施替代交易，则损害赔偿就足以为其提供充分救济，故债权人不得请求继续履行，而只能请求损害赔偿。损害赔偿的范围受到减损规则的限制，基于减损规则，债权人必须解除合同并实施替代交易，否则无法就扩大的损失请求赔偿，损害赔偿抽象计算的时点为违约时。在德国法中，基于合同严守原则，债权人可为替代交易无碍其请求债务人继续履行。如果债务人拒绝履行其合同义务，则不得行使同时履行抗辩权。债权人可以请求债务人受领给付，或以提存、拍卖等方式消灭自身债务。
上述英美法系的规则与大陆法系的规则，均有其各自的历史传统与价值选择，继续履行请求权在违约救济中的地位，将间接影响合同解除与损害赔偿的计算和范围。在我国《民法典》中，无论是第579条的金钱债权继续履行请求权，还是第580条的非金钱债权继续履行请求权，均未以替代交易为由而被排除。法典的沉默并不必然意味着债权人享有继续履行请求权。此一问题的答案，将取决于对法秩序中的规则及其价值取向进行体系性的观察，再进一步提出整全性的解释方案。
三、 替代交易的减损义务与继续履行请求权的关系
《民法典》第591条规定了债权人的减损义务，但就减损措施未作具体规定。我国学说一方面认为根据减损规则，债权人应当实施替代交易以减轻损失，另一方面又认为债权人可为替代交易，不排除履行请求权。不过，当我们仔细观察这两项主张时，会发现其中或许存在矛盾。债权人如果行使继续履行请求权，就意味着可以请求债务人提供合同约定的给付，为何还有义务在市场上寻求其他替代交易呢？因此，有必要细致分析替代交易与继续履行请求权的关系。
如前所述，德国法不会以债权人可以实施替代交易为由，排除其继续履行请求权。《德国民法典》第254条规定了与有过失，债权人负有避免损害或减轻损害的不真正义务。但在合同之债中，债权人是否负有实施替代交易的不真正义务，判例与学说之间存在争议。
一种观点认为，债权人在享有继续履行请求权的情况下，仍负有及时实施替代交易的减损义务，否则不得就过晚实施替代交易的扩大损失请求债务人赔偿。例如，甲将A地以80万元的价格出卖给乙，乙届期未付款。一年半后，甲在为乙设置履行宽限期后乙仍未履行，甲将A地以50万元的价格出卖给第三人，并向乙请求不履行之损害赔偿（Schadensersatz wegen Nichterfüllung），即请求乙赔偿30万元的价差损失。对此，乙抗辩认为甲本可以提早将A地以60万元的价格出售，因此甲构成与有过失。联邦最高法院支持了与有过失的抗辩，认为出卖人纵使享有继续履行请求权，仍负有尽早实施替代交易的义务，对此需要考虑买受人是否有正当利益退出合同，以及出卖人是否有正当利益维持合同。所以，债权人是否负有实施替代交易的义务，应在个案中判断其是否必要与合理。此外，尚有学者认为，在市价下跌时，出卖人应当及时寻找替代买受人；在市价上涨时，买受人应当寻找替代出卖人；在货物易腐时，出卖人也应当及时出售。债权人不得不当拖延替代交易。如果债务人提供另一个愿意并能够在合同中替代他的订约方，债权人亦应实施替代交易。
另一种观点认为，债权人可以在继续履行请求权与不履行之损害赔偿之间自由选择，债权人并无实施替代交易的不真正义务。德国债法现代化之后，亦无不同。在帝国法院时期的一则判例中，买受人违约拒绝受领并拒绝付款，出卖人请求买受人继续履行。市场价格持续下跌，9个月后，出卖人才将标的物出卖给第三人，并就价差损失请求不履行之损害赔偿。帝国法院认为，出卖人何时由请求继续履行转为不履行之损害赔偿，应由出卖人自身决定。守约方的法律地位不应因违约方的无理主张而恶化，故出卖人无须提早放弃继续履行请求权，其在市价下跌后才实施替代交易，并不构成与有过失。
在肯定继续履行请求权的立法例中，第一种观点（肯定说）欠缺说服力，债权人并无实施替代交易的不真正义务。首先，如果债权人享有继续履行请求权，那么债权人就可以不解除合同或不请求替代给付之损害赔偿，而请求他方当事人继续履行原定给付附加迟延损害赔偿。因此，债权人享有违约救济的选择权，其可以选择是否转换以及何时转换为替代给付之损害赔偿。债务人也无权通过损害赔偿，以消灭自己的原定给付义务。从而，继续履行请求权的存在就意味着，债权人并无解除合同并实施替代交易的不真正义务，其对债务人原定给付义务的履行享有合法利益。债权人选择请求继续履行，不应受到法律上的不利评价。据此，如果债权人未提早解除合同并实施替代交易，没有减损规则的适用余地。反之，如果认为债权人应当在债务人违约后尽快解除合同并实施替代交易，就无继续履行请求权的存在空间。正因替代交易的减损义务与继续履行请求权无法并存，故当代英美法学者普遍认为，减损规则构成原则上排除继续履行请求权的正当性基础。
其次，肯定说的主张内部并不融贯。第一，若法律并未规定合同的任意解除权，违约的买受人何以因市价下跌而享有退出合同的“正当利益”，为何守约的出卖人没有坚持买受人继续履行的“正当利益”，难以得到解释。第二，只要债权人的继续履行请求权存在，债权人就可以持续请求原定给付，而不转向替代给付之损害赔偿，从而肯定说所欲实现的防止损害扩大的目的就无法实现。例如在买卖合同中，若买受人违约未支付价款且市价下跌，出卖人可以不解除合同、就价差损失请求损害赔偿，而选择继续请求支付价款；若出卖人违约，买受人也可以坚持要求出卖人交付标的物并移转标的物所有权。在上述情形中，继续履行的请求权内容是原定给付，并无类似损害赔偿可被扣减的余地，债权人可以轻易通过请求继续履行而绕开减损规则的限制。因此，只有进一步放弃继续履行请求权，才能实现肯定说的目的。
再次，由于继续履行请求权的存在，债权人没有义务提前解除合同、请求替代给付之损害赔偿、实施替代交易。只有在解除合同或请求替代给付之损害赔偿后，继续履行请求权因之消灭，债权人才负有实施替代交易的减损义务。
最后，迟延损害赔偿可以与继续履行请求权并存，故债权人负有采取合理措施减轻迟延损害的不真正义务，而通常、适当、合理的措施可能为替代交易。例如，出卖人违约不交付买受人企业所需的原材料，买受人不得径行停止生产、关闭企业，而应当在市场上寻找替代的出卖人。为避免迟延损害的扩大，可能会迫使债权人请求替代给付之损害赔偿。此处的迟延损害，应属原定给付利益之外的间接损失（consequential damage）。由于减损规则仅为损害赔偿的限定规则而不影响继续履行请求权，因此，若债权人坚持请求继续履行，仅缩小其迟延损害赔偿的范围，而不影响其请求债务人履行原定给付义务。
因此，继续履行请求权与减损规则下的替代交易义务无法兼容。在肯定继续履行请求权的前提下，其存续期间内债权人并无实施替代交易的减损义务，减损义务仅在合同解除、继续履行请求权消灭后才发生。
四、 利益状态的比较：债权人负有实施替代交易的减损义务
如果继续履行请求权与替代交易的减损义务无法兼容，那么究竟是肯定继续履行请求权、认定债权人无实施替代交易的减损义务，还是应该否定继续履行请求权、认定债权人负有实施替代交易的减损义务？二者在利益状态上有何差别？依本文之见，否定继续履行请求权、认定债权人负有实施替代交易的减损义务，可以避免债权人实施市场投机行为、间接损失扩大、强加给债务人以不被需要的给付、赋予债权人过重的谈判筹码。同时，并不会产生鼓励违约、无法为债权人提供充分救济、规则模糊等问题。
不过，或有观点认为，既然是债务人违约构成不法行为，而债权人并无过错，那么由债务人承担上述不利后果，似乎并无不妥。纵使《民法典》第591条规定了减损规则，也不意味着债权人应当负担实施替代交易的义务。如果减损规则并无充分的正当性，那么就应当尽可能限缩其适用范围。如果减损规则具有充分的正当性，那么就算违约方是债务人，债权人也应当照顾其利益，实施替代交易以避免损害的发生或扩大，进而排除债权人的继续履行请求权。为此，必须充分论证减损规则的正当性。此外，排除债权人的继续履行请求权，债务人仅负损害赔偿责任，有利于维护债务人的意思自主，更为符合违约救济的比例原则。
一般认为，减损规则的正当性基础在于鼓励债权人积极采取行动，避免社会资源浪费。此一立法政策，可以解释为《民法典》第9条所规定之绿色原则在违约损害赔偿规则中的具体化。然而，此种基于经济效率、资源浪费的论据乃是一种政策（policy）论据，即其是为了促进或保证整体社群的一项集体目标而已。政策论据并不要求一致性，也不具有对抗性力量。社群追求何种集体目标，取决于其所持之集体利益的概念观。当集体目标间存在冲突时，可以为了一项目标而牺牲另一项目标。因此，基于政策或社会目标的诠释，其论证力量较为有限。与之相较，原则（principle）论据通过展现某一政治决定尊重或保障个体或群体的权利，其具有对抗集体目标的力量，从而是更佳的论据。因此，有必要在避免社会资源浪费这一政策论据之外，寻找减损规则的原则论据。
有观点认为，减损义务是一项针对违约方的、利他主义的道德义务。如果将他人从严重损害中拯救出来的同时，不会给自己带来什么麻烦、风险、伤害，则帮助者负有这样的道德义务。这类似于好撒玛利亚人的处境，违约方与受害人间并非陌生人关系，而应是邻居的信任关系。反对的意见认为，合同当事人的信任关系相当微弱，不足以导出利他主义的道德义务。另外，减损义务并非真正的合同义务，受害人完全可以不采取减损措施，而仅发生损害赔偿扣减的结果。例如，网约车司机未能依约及时前来接送乘客去机场，乘客完全可以基于当时的考虑，放弃出行计划，这仅发生损害赔偿扣减的结果，故不能说乘客负有及时改乘其他出租车去机场的道德义务。因此，认为受害人对违约方负有减损的道德义务这一观点，并非妥当。更妥当的解释为，基于公平原则（principle of fairness），如果受害人可以轻易避免损害，那么要求违约方承担就不公平。
上述反对意见，正确地指出减损义务并非真正的合同义务，但以公平原则为论据又不免过分抽象。依本文之见，违约损害赔偿旨在保障受害人处于如同合同已履行的状态。如果受害人本身即已放弃原本的合同计划，则此等不利益就非违约所致。例如，如果出卖人迟延交付机器，买受人本即打算工厂停产，不再进行替代购买，就此利润丧失就不能被评价为违约所致的损失。再如，如果乘客不再打算去机场搭飞机，就此损害也不能评价为司机违约所致的损失。但如果受害人尚未放弃合同计划，减损的利他主义的道德义务仍可维持。若受害人并无过多负担就可以避免损害扩大，则其负有实施减损的道德义务，不得就扩大损害的部分转嫁给违约方承担。相应的，损害赔偿的计算即为使受害人处于如同已经实施减损行为一样。由此可见，减损规则在原则论据方面，也有充分的正当性基础。
2. 债务人的个人自主与违约救济的比例原则
订立合同是实现个人追求其价值、建立各种社会关系的制度工具，但在履行合同时，当事人可能会变更心意。订立合同时的允诺与履行时心意的变更，均是个人自主意志的体现。人们的假设、知识基础、态度、价值观、优先性选择或激情都会发生改变，这可能会导致我们放弃以前的信仰、承诺、计划或目标。强迫合同当事人履行已经后悔的承诺，会损害其整全性、真实性和自尊。从而，个人除享有作出承诺的自由外，还应享有重新评估并摆脱过去承诺的自由。《民法典》中所规定的任意解除权，也体现了此一价值。因此，为维护债务人的意思自主，债权人就不宜享有继续履行请求权，但为保护其期待利益，债务人应负损害赔偿责任。
鉴于损害赔偿的内容一般仅为金钱给付，而继续履行需要债务人履行原定给付，如果二者都能使债权人处于合同已经履行的状态，那么损害赔偿对债务人而言就属于侵害最小的违约救济方式，这更符合比例原则。因此，基于维护债务人的个人自主（autonomy），以及违约救济的比例原则，应在债权人可以实施替代交易，从而损害赔偿可以提供充分救济的情况下，排除继续履行请求权。
1. 损害赔偿的计算时点与债权人的市场投机行为
如前所述，在继续履行请求权存续的前提下，债权人并无实施替代交易的义务，债权人是否以及何时解除合同并实施替代交易，完全取决于其自身的选择。债务人不得以债权人本可提早实施替代交易、违反减损义务为由，主张扣减损失。因此，是否解除合同以及损害赔偿计算的时点，也由债权人自行掌控，这将导致市场投机的结果。例如，在出卖人违约时，买受人在观望一段时间后，若市场下跌，买受人解除合同并实施替代交易，其就标的物所支付的价款将少于原合同。若市价上涨，买受人解除合同并实施替代交易，其就替代购买所多支出的差额将转由出卖人赔偿。或者，买受人可以不解除合同，坚持请求出卖人交付标的物。在强制执行程序中，若买卖标的物为特定物，或种类物的出卖人有该种类物，或其已购买交付，买受人将最终获得价值高于订约价格的标的物。如果种类物的出卖人无该种类物并拒绝购买交付，则应执行高于订约价格的“现时市场价及运费”的金钱债权。在买受人违约时，出卖人也存在类似的投机情形。在一则钻杆买卖合同纠纷中，出卖人请求买受人支付价款后提货。法院认为，由于钻杆价格已从订立合同时的每吨4.9万元降至1.69万元，合同约定价款足以在现在市场上购买更多数量的钻杆。如强制要求买受人以原有价格提货，将造成其更大的经济损失。
在肯定继续履行请求权的前提下，《民法典》第580条第1款第3项要求债权人在合理期限内请求履行的规定，无法解决投机的问题。首先，只要债权人在合理期限内请求出卖人履行，其履行请求权就不消灭，债权人也可以任意决定是否以及何时解除合同。其次，对于金钱债权的继续履行请求权，第579条未作类似规定。
《民法典》第564条规定的解除权的除斥期间，似乎也无法完全解决投机的问题。首先，只要债权人坚持债务人继续履行，解除权的除斥期间就无用武之地。在市场下跌的行情下，出卖人会坚持请求买受人支付价款；在市场上涨的行情下，买受人会坚持出卖人交付标的物。而在种类物买卖中，若出卖人并无标的物，继续履行请求权也只能替代执行，仍会发生投机的行为。其次，就解除权除斥期间本身而言，在违约方未催告的场合，守约方尚有1年的时间观望投机。倘若认为投机行为是不正当的，那么无论投机行为的长短，都应当在法律上加以否定。
反对的观点认为，恰恰是债务人的违约而不履行合同，致使债权人投机。买受人依约受领货物并支付价款，或出卖人交付货物并受领货款，就可以很容易地避免他方当事人的投机行为。此论尚有商榷余地。第一，债务人可能并无能力履行债务。如前举钻杆买卖合同之例，买受人已无法筹措资金交付给出卖人。种类物买卖中出卖人如尚未获得该种类物，也可能无法筹措资金购买标的物。第二，如果认为债务人可以履行债务以避免债权人损失的发生，那么便意味着债权人在债务人违约时无须采取任何减损措施，而反对说不会接受这一结论。第三，强调债务人是违约方这一点，暗含着对守约方有义务照顾违约方利益这项一般性主张的质疑。如前所述，基于债权人负有帮助他人的道德义务，以及避免整体社会财富浪费的理由，减损规则具有充分的正当性基础，故该质疑并无充分的说服力。
2. 债权人间接损失的扩大
若债务人违约，债权人除原定给付利益未获实现之外，还可能发生因该给付利益未获得而产生间接损失。例如，买受人无法取得标的物从事企业生产、无法转售第三人赚取利润。出卖人未获得价款的迟延利息，将随时间不断扩大。再如，出卖人就保管买卖标的物的提存费用可能发生损害。在强制执行程序中，交付物的执行相较于金钱执行更为困难，也会发生保管、仓储、运输等执行费用。
如前所述，学说一般也会承认债权人对迟延损害负有减损义务，合理的减损义务可能为实施替代交易，这将迫使债权人解除合同或转向替代给付的损害赔偿。此一见解值得赞同。然而，如果债权人为防止间接损失的扩大应实施替代交易，那么就同样应当认为债权人有避免给付标的市价涨跌而应及时实施替代交易的减损义务，将二者差别对待，并无充分的理由。体系上融贯的规则应当是要么全面肯定、要么全面否定债权人负有实施替代交易的减损义务。因此，如果要求债权人照顾违约方利益并实施替代交易，在《民法典》第591条之下具有充分的正当性，而替代交易与继续履行请求权无法兼容，那么就应当取消债权人的继续履行请求权。
1. 物之用益合同与劳务合同
在物之用益合同（如租赁）与劳务合同（如委托）中，租赁物的提供与处理委托事务的义务履行，与买卖合同出卖人交付标的物的义务履行存在质的区别。在前者，出租人与受托人的给付一经提供，就随时间而流逝，无法回复原状。
在租赁合同中，如果承租人对于租赁标的物已不再需要，承租人根据租赁合同无权转租（《民法典》第716条），故承租人无法就给付标的实施替代交易，反之出租人可以再将标的物出租给第三人，并就价差损失请求承租人赔偿。承租人无正当理由不给付租金、搬离房屋并放弃对房屋的占有，出租人固然可以解除合同并请求损害赔偿。然而，出租人可否不解除合同，任凭房屋空置，而请求承租人给付全部的租金？美国法传统观点认为，租赁的本质是让与（conveyance）一段时间的财产权。如果说在不动产买卖中，买受人未能使用或转售标的物，出卖人不负替代交易的减损义务，那么在租赁合同中，出租人也不应负寻找替代承租人的减损义务。不过，现代观点已改弦更张，认为租赁的本质乃是合同，承租人抛弃租赁物，乃是将其返还给出租人。为贯彻避免浪费的价值，出租人应当寻找替代承租人以减轻损失。因此，出租人仅得就租金与合理之替代租赁交易间的价差损失，请求承租人赔偿。我国判例学说亦持相同的立场。海商法学者也认为，承租人提前还船时，出租人应接受船舶，但有权就因此遭受的租金损失向承租人索赔。出租人应采取将船舶再行出租，或者以其他方式从事营运等措施以减轻损失。
在委托合同中，若委托人对于受托人的事务处理已不再需要，受托人坚持提供的，委托人也无法就其劳务实施替代交易，反之受托人可以再为第三人提供劳务，并就价差损失向委托人请求损害赔偿。故而，《民法典》第933条明定委托人的任意解除权，其正当性基础就在于减损规则。故在上述情形，承租人与委托人就给付标的已经丧失兴趣，出租人与受托人是实施替代交易的适格主体，却坚持提供给付并请求债务人给付价款，就会不当增加债务人的负担。
2. 买卖合同
在买卖合同中，若买受人不再需要该标的物并拒绝受领，出卖人将标的物强加给买受人并请求其支付价款将造成经济上的浪费。因为相较于买受人，出卖人通常从事销售这些货物的业务，可以通过正常渠道重新处分货物，很可能在市场上订立价格更高的合同，从而处于挽救损失的更佳地位。因此，由出卖人实施替代交易更有效率。简言之，对于不再被需要的标的物，出卖人通常比买受人更能将其卖个好价钱。
然而，反对的观点认为，经济学意义上的浪费并不会发生。因为买卖双方之所以愿意订立合同，是因为买受人认为出卖人的商品比自己支付的价款更有价值，出卖人认为买受人支付的价款比自己交付的商品更有价值，从而达成帕累托最优。一方当事人重新计算其合同价值，违背另一方的意愿而拒绝履行，并不会减少双方的整体经济价值，故而不会有浪费发生。此一反对意见并不成立。因为这里的浪费强调的是谁更有能力实施替代交易，如果出卖人比买受人可以卖出更高的价格，那么整体上就会增加双方的财富。
反对的观点进一步认为，出卖人是否可以对标的物更好地利用，取决于具体情形，在企业之间订立的合同更是如此。纵使是消费者，也可以在网络交易平台将标的物转让给第三人。此外，在异地交易中，出卖人可能难以处置标的物。此一反对意见，也有商榷余地。首先，出卖人为实施替代交易的适格主体乃是一项多数情况下的基本假定，个别案件中的确会发生买受人更有出售能力的情形。但若将此一问题的判断交由法官个案裁量，一则将消耗大量的司法成本，二则当法官经过漫长诉讼而作出判断并消弭此项争议后，应实施替代交易的一方往往已经失去了实施替代交易的最佳时机。因此，维持出卖人承担替代交易的义务，更为可采。其次，如果在个案中（如异地交易）发生出卖人难以处置标的物的情况，则其就无法付出合理成本并无法较为容易地实施替代交易，此时出卖人应有权请求买受人支付价款。
债权人若在损害赔偿足以提供充分救济的情况下，仍享有继续履行请求权，将为其提供过重的谈判筹码，而这将导致损害赔偿的数额大于其实际损失。在新宇公司诉冯玉梅案中，新宇公司的时代广场已经失去经商环境和氛围，冯玉梅的商铺其实也无法经营。因此，该商铺作为给付标的，对于冯玉梅而言就没有任何独特性，从而价差损失的损害赔偿，就足以为其提供充分救济。此时，倘若赋予冯玉梅继续履行请求权，不可避免地增加其谈判筹码，迫使新宇公司支付高额对价以交换冯玉梅的继续履行请求权，这将产生过度赔偿的结果。因此，冯玉梅不应享有继续履行请求权。
《民法典》第580条第1款第2项后段“履行费用过高”作为排除非金钱债务继续履行请求权的事由，似乎无法完全解决上述问题。因为该项要求履行费用“过高”，而非仅为履行费用高而已。从而，当履行费用较高但未达到“过高”的情况下，仍会赋予债权人过重的谈判筹码，产生“敲竹杠”的不当结果。例如，甲将A船以10万元的价格出卖给乙，交付前A船沉没，假设甲的打捞费用为1万元，这似乎并不构成“履行费用过高”。但是，倘若乙可以轻易在市场上以10万元的价格购买同种类、同质量的船，则甲乙会协商使乙放弃继续履行请求权，但甲必须为此支付对价（例如5000元）。其结果，乙将额外获得5000元的收益。而若打捞费用为50万元，构成“履行费用过高”，乙不享有继续履行请求权（或甲有权抗辩），而仅得请求损害赔偿，则其不会享有过重的谈判筹码，从而不会发生“敲竹杠”的结果。对比观察可以发现，在履行费用并非“过高”时会发生“敲竹杠”的结果，而履行费用达到“过高”程度时就不会发生“敲竹杠”的结果，这在体系上并不融贯。因此，在债权人可以实施替代交易、损害赔偿可以充分为其提供救济的情况下，债权人不应享有继续履行请求权。
前述讨论表明，肯定继续履行请求权从而债权人不负实施替代交易的减损义务，将造成债权人市场投机、间接损失扩大、强加给债务人以不被需要的给付以及债权人享有过重的谈判筹码等不合理的结果。因此，前文分析均导向排除继续履行请求权的结论。然而，排除继续履行请求权是否反过来会对债权人的违约救济造成不利？如果确实对债权人造成不利，则有理由怀疑此一结论的正当性，毕竟照顾违约方利益、维护其个人自主，不能以牺牲债权人利益为代价。
一般认为，肯定继续履行请求权具有如下优势：强调了债的约束力，即合同严守原则（pactasunt servanda）；债权人可以通过债务人的实际履行，尽最大可能获得其所应得的给付；债权人行使继续履行请求权，可以避免损害赔偿计算上的困难。因此，反对排除继续履行请求权的观点提出以下三项理由：排除继续履行请求权将会鼓励债务人违约；损害赔偿无法为债权人提供充分救济；其规则不具有确定性。本文认为，损害赔偿相较于继续履行，对于债权人保护并无不周，上述三项理由均值商榷。以下就上述三项反对意见展开分析。
基于合同严守原则，合同当事人对于合同具有稳定且可信赖的计划预期，应当受到法律保护。损害赔偿使得债务人免于履行原定给付义务，对于违约行为阻吓力有限，因此将导致鼓励债务人违约的不当结果。对此，效率违约理论甚至认为，违约方违约并对受害人赔偿损失，将该给付标的投入更有价值的地方，是更有效率的方式，可以使得社会财富最大化，所以违约应当被鼓励。
不过，排除继续履行请求权是否会鼓励违约，确有疑问。以买卖合同为例说明之。首先，单纯的市价波动不会构成违约的诱因，因为出卖人对买受人损害赔偿的计算也是以市价为基础。若标的物可以在市场上替代，第三人也无必要支付更高对价。因此，违约诱因多发生在标的物具有独特性的情况中，第三人对给付标的物的出价高于前买受人。其次，如果在损害赔偿范围的计算上，类推适用《民法典》第1182条关于侵权损害赔偿的获益剥夺规则，则出卖人并无违约的诱因，不会产生鼓励违约的结果。再次，如果将标的物另行处分将获得更大收益，双方当事人也会协议解除合同，使买受人放弃该继续履行请求权，并与出卖人分享该收益。而既然买卖双方彼此相互了解，重新协商的交易成本应当不会太高。最后，违约可能产生损害赔偿之外的不利后果。例如，违约将导致商誉降低，交易对象可能因此不会再与其订立合同，此等考虑可能会抵消违约的诱因。所以，排除继续履行请求权不会产生鼓励违约的后果。
2. 损害赔偿无法提供充分救济？
反对的观点还认为，损害赔偿的证明非常困难、常有争议，而继续履行的内容就是原定给付，并无权利义务内容上的争议。损害赔偿也迫使债权人披露其内部计算过程，而债权人可能并不想将企业内部文件、计算基础、生意往来等秘密提交法院并让债务人知悉其内容。因此，损害赔偿无法为其提供充分救济。
对此一反驳意见，难以赞同。首先，如果债权人找不到替代给付，或者寻找替代性交易会让债权人遭受不合理的困难或者不便，或承受沉重的融资负担或者风险，则损害赔偿并不充分，不应排除继续履行请求权。如果损害确实难以评估，则也不应当排除继续履行请求权。从而，根据减损规则实施替代交易并就价差损失请求赔偿，就该合同原定给付本身可以提供充分救济。其次，债权人如果不欲披露内部计算，则仍可以采取损害赔偿的抽象计算方式，即以市场价格而非真正实施的替代交易作为价差损失的计算标准。此外，即便当事人有权请求继续履行，仍须就迟延损害承担证明责任，故披露内部计算无可避免。再次，在种类物买卖中，若出卖人并未实际所有该种类物或拒绝购买交付，买受人也只能进行替代购买并强制执行金钱给付义务，因而仍然面临确定债务数额的问题。最后，既然可预见性规则、减损规则、过失相抵等损害赔偿计算与减免规则在我国法上具有规范基础与正当性基础，就不存在所谓赔偿不足的问题。上述损害赔偿减免的立法目的，不应被债权人请求继续履行而规避。因此，不存在损害赔偿救济不充分的问题。
3. 规则的模糊性？
反对的观点进一步指向规则的模糊性。债权人可以合理（reasonable）实施替代交易时，才排除继续履行请求权，“合理”属于模糊、不易确定的概念，这将导致法律的不确定性。然而，一般认为债权人对迟延损害负有减损义务，应当实施替代交易，以及在解除合同后负有减损义务，那么判定债权人能否合理实施替代交易，在现行法下实则无可避免，这有赖进一步的类型化工作与个案判断。因此，规则的模糊性并非反对排除继续履行请求权的有效理由。
此外，动用诚信原则与商业习惯来避免行使继续履行请求权带来的上述难题，规范适用上只会更加模糊、不确定。如果在商业实践上，当事人一般都会解除合同、实施替代交易以避免损失，且此种行为更符合诚信原则，那么就有充分的理由排除继续履行请求权，以符合当事人在订立合同时的预期。这可以减轻当事人对交易习惯的举证负担以及裁判者的审查负担，增加法律的确定性，并避免裁判者向原则条款逃逸。
五、 继续履行请求权的排除及其体系效应
基于前述理由，当债权人可以从事替代交易时，即无权请求对方当事人继续履行。因此，债权人只能向债务人请求损害赔偿，其范围受减损规则的限制。为减轻损失，债权人应当及时解除合同并实施替代交易，否则不得就扩大的损失请求债务人赔偿。相应的，违约损害赔偿的时点原则上为债权人可以解除合同时，但应考虑给债权人实施替代交易一定的合理时间。司法技术上，无须赋予违约方解除权，亦无须适用《民法典》第580条第2款的违约方申请司法解除。第580条第2款的规定适用范围较为模糊，而司法解除的效力自判决生效时发生，无法解决投机行为等难题。部分所谓合同僵局的案型，可以通过排除继续履行请求权、适用减损规则，倒逼受害人解除合同、实施替代交易来妥当解决。
债权人迟延受领，不会导致债务人债务的消灭。根据《民法典》第571条第1款第1项的规定，当债权人无正当理由拒绝受领时，债务人难以履行债务的，可以将标的物提存，从而消灭债务。为贯彻前述排除履行请求权的价值目标，本项规定应作目的性限缩，债权人不得通过提存消灭自己的债务，请求他方当事人继续履行。例如，当买受人拒绝受领时，出卖人不得提存标的物以消灭债务并请求买受人支付价款，而只能将标的物另行出售，从而就价差请求买受人赔偿损失。当出卖人无法实施替代交易，而有权请求债务人支付价款时，可以提存以消灭自己的债务。
六、 结论
1. 在英美法系中，债权人如果可以实施替代交易，则不得请求债务人继续履行，而只能请求损害赔偿。在德国法中，基于合同严守原则，债权人可以实施替代交易无碍其请求债务人继续履行。
2. 实施替代交易的减损义务与继续履行请求权无法兼容。如果承认继续履行请求权，则债权人可以选择请求对方继续履行，也可以选择是否以及何时解除合同。在继续履行请求权存续期间内，债权人不负实施替代交易的减损义务。债权人仅在解除合同、继续履行请求权消灭之后，才负有实施替代交易的减损义务。
3. 《民法典》第591条规定的减损规则，其正当性基础在于债权人负有帮助他人的道德义务，以及避免整体社会财富的浪费，后者同时被绿色原则支持。除减损义务外，保护债务人意思自主、肯定其改变心意的价值，以及违约救济应当遵循比例原则，也可以为排除继续履行请求权提供正当性基础。
4. 肯定债权人的继续履行请求权从而使债权人不负实施替代交易的减损义务，将导致债权人实施投机行为、间接损失扩大、强加债务人以不被需要的给付、赋予债权人过重的谈判筹码等不合理的结果。而否定继续履行请求权，肯定债权人仅有权请求损害赔偿，并不会产生鼓励违约、无法提供充分救济、规则模糊等问题。因此，当债权人可以实施替代交易时，即无权请求债务人继续履行。相应的，提存规则也应当限缩解释，债权人不得通过提存消灭自身债务而请求债务人继续履行。
责任编辑|尚连杰
编辑|李 沁